专家观点一

　　被胁迫杀人可认定为“犯罪情节轻微”

　　本案的处理涉及到如何认定袁某和周某对何某、李某杀死方某的逼迫程度。比如是以伤害相威逼，还是以杀害相威胁，抑或是以揭发隐私相要挟。逼迫者“逼”的具体内容不同，虽然不影响被逼迫者成立胁从犯，但是影响被胁迫者刑事责任的大小。在受到他人的杀害威胁后而杀人的，杀人者是为了保全自己的生命而杀人，而生命权是人的最重要权利，因而其承担的刑事责任就��；在受到他人的伤害威胁后而杀人的，杀人者是为了�；ぷ约旱纳硖褰】刀�杀人，因而其承担的刑事责任就较大；在受到他人揭发隐私的威胁后杀人的，杀人者为了保全自己的荣誉而杀人，那就要承担更大的刑事责任。但无论因受到何种威胁而杀人，被胁迫者都成立胁从犯。

　　本案中两名女子杀人时是“被周某握住手动的刀”。如果这一事实成立，就意味着两名女子是因为被强制实施了杀人行为。在因被强制而杀人的情况下，杀人者是否应承担故意杀人罪的刑事责任，也要视情况而定。如果袁某和周某对两名女子施予的强制力非常大，使两名女子的手无法自控，那么，她们的行为就不是出于其意志的行为，而仅仅是袁某和周某实施犯罪的工具。如果袁某和周某对两名女子所施加的强制力尚未达到使两名女子不能控制自己的行为的程度，那就意味着她们尚未丧失意志自由，那么，她们就应当对杀人行为承担刑事责任。但考虑到两名女子毕竟是“被周某握住手动的刀”，具有被迫而实施犯罪行为的一面，因此，在处理时，应当给予适当的从轻处罚。

　　据上所述，两名女子的行为总体上具备了胁从犯的成立条件，构成胁从犯。上述是笔者关于两名女子的行为在刑事实体法上的性质的看法。

　　至于本案程序法上的问题，笔者认为，昆明市检察院的做法并没有什么不妥之处。

　　首先，本案符合适用相对不起诉的前提条件。刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的相对不起诉的条件有二：一是犯罪情节轻微。这是适用相对不起诉的前提条件。值得注意的是，这里所讲的是“犯罪情节轻微”，并没有就犯罪的性质进行限制，也就是说，只要犯罪情节轻微，不管实施的是何种性质的犯罪，都可以适用相对不起诉。实际上，司法实践中的具体情况是纷繁复杂的。有的人实施轻罪，但犯罪情节严重；有的人实施较重甚至是严重的犯罪，但犯罪性质轻微。即使故意杀人罪这种性质最严重的犯罪也存在着犯罪情节轻微的情况，如“大义灭亲”的故意杀人行为，在司法实践中也有被免予刑事处罚的。那种认为只有性质不严重的犯罪才能适用相对不起诉的看法是没有法律根据的。二是依照刑法规定不需要判处刑�；蛘呙獬�刑罚。这是适用相对不起诉的实质条件。根据刑法第二十八条的规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节，减轻或者免除处罚。本案中两名女子的犯罪情况完全具备了上述两个方面的成立条件。人民检察院作出不起诉决定完全符合法律的规定。

　　其次，那种认为检察院应将本案交给法院来裁定，检察院对两名女子作出相对不起诉的决定有“越权”之嫌的说法，也是不能成立的。根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院与人民法院各有其职能，除了刑事自诉案件直接由法院受理外，其余的刑事案件一律由检察院依法决定是否提起公诉。昆明市检察院对本案中的两女子作出相对不起诉的决定，具有充分的法律依据。

　　最后，昆明市检察院对两名女子作出不起诉决定也是符合宽严相济的刑事政策的。因为两名女子是被胁迫参加犯罪，其主观恶性小，其犯罪情节轻微，再犯可能性小，而且还有自首、立功情节，对其不予起诉，正是对宽严相济刑事政策的体现。

　　(作者李�；� 为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师)

　　专家观点二

　　不起诉决定符合个别正义

　　首先，检察机关对本案的何某和李某作出相对不起诉是正确的。本案实际上是关于检察官自由裁量权的争论。世界上关于起诉的原则大致有两种，一种是德国的强制起诉原则，又称起诉法定主义，其内容是只要收集到的证据构成了犯罪，检察官就必须进行追诉。另外一种是美国的检察官自由裁量原则，又称起诉便宜主义，其内容是检察官根据个案的具体情况，如果起诉不符合公正的利益，检察官可以决定不起诉，即使已有的证据已经能够证明嫌疑人的行为确实构成了犯罪。

　　我国现行刑事诉讼法采纳的是德国的强制起诉原则，同时规定检察官对特定的轻微犯罪可以作出不起诉决定。我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑�；蛘呙獬�刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定�！闭庵植黄鹚呔龆ㄊ侵�，嫌疑人的行为已经构成了犯罪，但是，由于情节轻微，不需要判处刑�；蛘呙獬�刑罚，检察机关可以作出不起诉的决定。结合本案来看，何某和李某涉嫌故意杀人罪，同时两人是胁从犯，有自首、立功情节。何某和李某具备刑法规定的免除刑罚的条件，因此检察机关对其作出相对不起诉的决定是正确的。

　　之所以对本案存在争议，主要是法律的统一适用和个别化的正义两个观念之间的冲突。我国基于大陆法系的传统，一贯强调法律的统一适用，也就是说，同等情况同等对待，什么样的行为构成犯罪由立法机关通过制定刑法典的方式来确定，而不能由检察官再次进行价值权衡。因此，我国的相对不起诉范围很有限，只限于不需要判处刑�；蛘呙獬�刑罚的情形，其目的是为了案件分流、减轻法院开庭审理案件数量的压力。所谓的个别化的正义，是指不同情况不同对待，每一个刑事案件都应当根据其具体的情节、犯罪嫌疑人的年龄、心理和智力状况、前科、境遇，当地的价值观念，以及案件处理的具体需要，来一案一决定地作出是否起诉的决定。个别化的正义是英美起诉制度的核心精神。法律的统一适用和个别化的正义是公正的两个相互冲突的方面，如果强调前者，就会限制甚至反对检察官的自由裁量权；如果强调后者，则会主张检察官对具体案件的起诉决定享有自由裁量权。

　　我认为，本案的处理不仅符合现行刑事诉讼法的规定，而且符合个别化正义的理念。检察官作为公共利益的代表，在作出是否起诉的决定的时候，应当考虑起诉是否符合公共利益，也应当考虑根据本案的具体情况起诉是否是公正的，而不能简单机械地执行法律。因而，本案中昆明市检察院的决定，不仅没有越权或者违反刑事诉讼法，反而是更符合公正的要求。

　　其次，检察机关的起诉或者不起诉决定不需要征得被害人的同意。刑事被害人在我国具有当事人的地位，广泛参与到案件的起诉和审判过程中。刑事诉讼法第一百三十九条规定，人民检察院审查案件，应当听取被害人(或已死亡被害人的近亲属)及其委托的人的意见。但是，被害人(或已死亡被害人的近亲属)的意见并不能改变或者左右检察机关的决定。也就是说，被害人(或已死亡被害人的近亲属)只享有被听取意见的权利，但最终的决定仍然由检察机关作出。

　　当然，被害人(或已死亡被害人的近亲属)如果不同意检察机关的相对不起诉决定，可以向上一级人民检察院申诉，也可以不经申诉直接向人民法院提起自诉。那种“检察机关对于有被害人的案件决定不起诉应征得被害人家属的同意”的说法是错误的。

　　(作者郑旭 为中国政法大学刑事诉讼法研究所副所长、法学博士)

　　编后 法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果根据行为人行为有关主客观情况，不能期待行为人实施“遵从法律的可能性”或“期待可能性较小”的行为时，也就不存在对其加以刑法上非难的可能性。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，其存在与否只能由司法官根据法理结合具体情况具体判断。因期待可能性作为责任要素，其功能是阻却责任，如果滥用将会导致法秩序的松弛，因此，司法实践中应受到严格的限制。本案依据刑诉法的明文规定作出不起诉决定，却仍然引发争议，从一个侧面说明了期待可能性理论在我国司法实践的运用需要进一步的研究和发展。

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