广东从未有过的案件

　　昨天上午，广东省人民检察院检察长张学军接受记者采访，专门就“许霆案”发表了自己的看法，并表示，许霆案是广东从来没有遇到过的新型案例，需慎重处理。张学军还表示，将让广州市检察院了解银行方面有没有失职渎职的情况，以示法律的公正性。

　　失职渎职要追究责任

　　记者：您对许霆案有何看法？

　　张学军：对于许霆案，我有5点看法：第一，这是广东过去没有遇到过的新案件，处理时必须十分慎重；第二，支持人民法院依法公正独立行使审判权；第三，广州市中级人民法院一审和省高级人民法院发回重审，都是符合法律程序的，无可非议；第四，对发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭，依照一审程序进行审判。重新判决后，被告人仍然可以上诉，人民检察院仍然可以抗诉。现在，连重审的结果都还没有出来，不应该过早下结论；第五，对案件本身的看法：银行对取款机的监管存在漏洞，负有不可推卸的责任。为什么许霆作案一百多次都没有被及时发现？银行方面有没有人失职渎职？我会让广州市检察院对此进行了解，如果存在失职渎职的情况，就会追究相关人员的责任。但是这并不等于允许被告人可以利用这个漏洞多次窃取银行的钱财。

　　记者：有不少人认为许霆的行为构不成犯罪，理由是银行也有过错，您怎么看？

　　张学军：这个案件的特点之一是多次连续作案，有一个逐步发展的过程。因此，我们要用全面的、联系的、发展的观点来分析，而不要脱离案件本身的特点，只取其中某一次或者某几次行为去片面地、孤立地、静止地进行分析。如果说第一次属于道德品质问题，那第二次、第三次、第四次乃至一百多次的重复行为就已经说明：被告人已由第一次顺手牵羊、占小便宜的思想发展到主观上具有非法占有银行财物的故意了，被告人的行为已经从量变发展到质变了，从道德品质问题发展到违法犯罪了。许霆的行为是针对银行经营资金。虽然银行方面也有过错，但比如门锁坏了，难道小偷就可以随便进来偷东西？所以，不治罪不行，至于如何判。法院独立行使审判权，我们相信法院会做出一个公正的判决。

　　记者：您对许霆判无期如何看？

　　张学军：至于到底如何量刑更恰当，也应由人民法院依法独立公正判决去决定。我相信人民法院一定会依法公正判决，大家也应该相信，此案一定会有一个公正的结果。如果被告人认为判决不公正，还可以上诉嘛。法律对人民法院的审判工作也规定了监督制约程序，假如一审判决不公，还有二审程序嘛，假如二审判决不公，还有审判监督程序哩。这一道一道的程序、一道一道的关卡，就是为了加强监督制约，确保案件的质量，实现公正司法的价值追求。每一道工序都有时限要求，司法机关办案必须按照法律规定的这些程序和时限进行，否则就是违法，就会欲速则不达。这个案件的诉讼程序还没有走完，最终结果不可能很快就出来。

　　我相信法院最后一定能够出现公正结果，如果不公正还有很多道程序制约，大家不要急于去猜测。

　　重审后被告不服还可上诉

　　记者：但是关注此案的不少人都认为判无期徒刑太重了。您认为发回重审后，会有怎样的结果？

　　张学军：该不该判无期，从法律上讲，中院的判决是没错的，而且它取的是最低刑期，没有判最高的死刑。

　　发回重审以后会是什么结果？刚才说到发回重审有两个条件，一个是事实不清、证据不足；二是程序上有问题。到底是哪个问题，我也没具体去了解还不清楚。但是重审以后呢，它会按照一审的程序来审判，判决以后如果被告人不服，还可以上诉。

　　法无明文不是罪

　　近日，广东省高级人民法院对许霆案作出了二审裁定，将此案发回广州市中级人民法院进行重审。许霆一案出现了转机，在此情况下，本报昨日邀请了许霆的辩护人做客本报报网直播室，并由大洋网联合新浪、搜狐进行访谈直播。在采访中，许霆的辩护人表示在重审中仍将作无罪辩护。

　　律师继续作无罪辩护

　　许霆的辩护人、广东经纶律师事务所的吴义春律师则明确向记者表示，在重审阶段，自己仍然将继续作无罪辩护，坚持认为许霆没有犯盗窃罪以及侵占罪，而只是不当得利。

　　吴义春律师认为，这个案件属于接近和靠近盗窃行为，但是由于《刑法》的原则是罪行法定，接近或者是类似于，就不是严格的等同于，因为新的刑法已经取消了类推，法无明文不是罪，这个行为是接近盗窃的或者是某些特征是类似侵占罪，类似不等同于犯罪，刑法应该严格按照法律条文本身的意义，不能扩张和宽泛解释。

　　吴律师的观点是：发回一审后，有些材料要重新掌握，在没有掌握进一步的材料上，还是按照罪行法定的原则，研究来研究去，就是盗窃罪、盗窃金融机构罪或者是侵占，还有信用卡诈骗等几宗罪，包括前天江苏的一个律师提出金融凭证诈骗，就是放在一起对比的话，都是类似于或者是比较相同的，不能完全吻合的情况下，新的《刑法》是没有类推的条款，新的刑法制订了以后，虽然没有说得很具体，但是罪行法定大家都知道，这种情况下，宁纵毋枉，还是按照罪行法定的原则。

　　许霆是在特定的情况下产生的特定的行为，当时的心态是不是主观故意，这决定是否构成盗窃罪的要素。当时的心态是两可之间，拿也可以，不拿也可以。

　　刑法中有司法救济条款

　　广东伯方律师事务所主任、广州市律师协会刑事法律专业委员会主任钟闻东则向记者表示：“许霆案构成盗窃罪应没有问题，其量刑也有法律依据，但是量刑确实偏重，可是刑法中其实有相关的规定可以对此进行规定，即在经过最高法核准后，就可以在法定刑下判处刑罚�！�

　　钟闻东进一步解释说，对许霆一案，民间争议最多的一个方面是其行为是否构成盗窃罪，另一方面是量刑是否太重。对此，钟律师认为许霆的行为可构成盗窃罪：首先，许霆有非法占有的故意。当其第一次取款100元，ATM机却给了其1000元，但银行卡取款单上才显示为1元时，许霆取款时没有非法占有的故意，此时其得到的900元为不当得利。但是，当其发现ATM机出错，从而催生贪念，则从第二次开始取款时始，其之后利用ATM机之错非法故意占有他人财物就非常明显了。

　　其次，许霆的行为从本质上而言，仍可视为一种“秘密窃取”的行为。实践中，刑法里的“秘密窃取”是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经营者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。该行为既包括其取得财物过程中未被发觉，但财物到手后即被发觉，之后仍公开携款逃跑的行为；也包括在取款过程中，事实上其行为已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止或来不及阻止，而行为人对此却不知道被发觉,仍把财物取走的行为。

　　许霆以记载有自己真实身份的银行卡取走绝大部分不属于自己的款项，还留下了真实的取款记录，表面看这一切似乎都是公开进行的，实质上其在利用ATM机之错取款时仍采用了不为他人所知，尤其是财物所有人当时所不觉的方法暗中将其取走，其行为仍符合“秘密窃取”的特征。而且，该行为具有一定的社会危害性，应作为犯罪处理。事实上，国外如英国也有过对此类行为作盗窃判刑的先例。

　　钟律师认为许霆的行为认定为盗窃罪比较合适，按目前其所涉的数额及情节，在没有自首、立功等法定减轻处罚的情况下，广州中院依法对其作出无期徒刑判决确无不当。但是，考虑到本案中受害单位自身存在一定的过错，许霆量刑确实显得偏重。对此情况，因时间所限，修改法律或由最高司法机关作补充司法解释均不太现实。

　　因此在许霆犯盗窃罪罪名无法改变的情况下，其目前最可行的司法救济途径应该是按照《刑法》第六十三条第二款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可在法定刑以下判处刑罚。”即许霆本人或其辩护人仍可依照法定的程序，吁请正在审理此案的下级人民法院依法将本案报送最高人民法院核准，给予减轻处罚。若获准，许霆仍将有机会获得无期徒刑以下的较轻判决。 （记者 李钢、林霞虹）